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ciplawyer@163.com培乐多橡皮泥引领气味商标申请
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导语
人类是仰赖回忆而生存的物种，我们会因为惯性而选择曾经的选择，并在既定的方向得到正反馈后形成自我强化。经济学上把此过程称为“路径依赖”，这也是商标法规定标识需具备“见图识来源”的心理基础。从根源上讲，只要消费者接触到某一标识即能联想到标识所指代的商品来源，该标识就有成为商标的潜能。
日前，美国孩之宝公司向美国专利商标局就培乐多橡皮泥的气味提交商标申请书。申请人用及其细致的语言描述了一种橡皮泥气味商标的特征：“一个由清甜、稍许麝香、类似香草芬芳组成的，夹杂淡淡樱桃甜和一丝含天然盐分的小麦面团的味道。” 这已经不是美国人第一次拿气味当商标来申请。自从1990年第一个气味商标成功注册以来，目前美国已有十几个成功注册的气味商标。但与成千上万个视觉商标相比，气味商标的数量真是少之又少。到底是什么阻碍了“气味”作为商标的载体，又是什么让极少数的“气味”商标幸存了下来？下文即以孩之宝橡皮泥为例，探讨气味商标的注册可能性。
2月14日情人节当天，玩具巨头孩之宝公司向美国专利商标局（U.S. Patent and TrademarkOffice）提交了一份气味商标申请书。申请书上载明此商标的商品类别为：橡皮泥材料。申请人用及其细致的语言描述了商标的特征：“一个由清甜、稍许麝香、类似香草芬芳组成的，夹杂淡淡樱桃甜和一丝含天然盐分的小麦面团的味道。”
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孩之宝橡皮泥玩具
孩之宝称，在过去60年里，培乐多橡皮泥散发的气味一直具有显著性，孩子们一闻到这个味道就能辨别出它来自培乐多，这次申请会“强化”普通法（common-law）赋予气味商标的权利，让“象征性”的气味商标变得更有实际操作性。提交孩之宝气味商标申请的律师Catherine M.C. Farrelly提到，培乐多散发的香味是世界上最独特的、最为人熟知的、也是最容易识别的气味，其作为商标使用已经有数十载。
孩之宝申请气味商标的举动为仍处于萌芽阶段的气味商标实践提供了一次难能可贵的尝试。在美国，由于气味的内在属性，它能够被注册为商标的情况少之又少，气味商标可谓商标海洋中的沧海一粟。自从1990年第一个气味商标（芳香味的纱线）成功注册以来，其后注册的气味商标仅有十多个。而且在这十多个注册成功的商标中，大部分是按照《兰哈姆法》中“补充注册” （Supplemental Register）的程序完成的。补充注册是两种美国商标注册形式中的一种（另一种为标准注册，Principle Register），按照这种程序注册的商标，不需要符合标准商标注册的所有要件，仅要求具有区别不同商品或服务的来源的“能力”即可。美国大多数气味商标只能进行“补充注册”，意味着这些气味商标并没有完全符合美国商标法规定的全部构成要件，其商标性较弱。
气味商标为何这么少见，原因显而易见：虽然美国《兰哈姆法》理论上保护所有公司都各种载体类型的商标权利（《兰哈姆法》15 U.S. Code § 1127），但是实践起来非常难，保护无形的气味商标比保护传统有形文字、图案等商标难度大得多。
具体而言，首先，美国商标法并不保护任何体现产品“功能性”的标识。假设，一个标识的功能不仅仅包括指示商品来源，并且有其他功效，拥有此标识的商家就会在这个标识的非指示功能上形成垄断。比如某吸尘器公司用自己的“T”字柄式样作为立体商标进行申请，若商标法允许其注册，以后任何一个吸尘器公司想要生产、销售“T”字吸尘器都会构成对已注册商标的侵权，这相当于变相垄断了一项实用新型设计，而这些应当属于专利法保护的范畴。而符合“非功能性”要求，对气味性标识来说特别困难。气味商标不同于谷歌的文字商标“
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” 或耐克的图案商标“.jpg){kind=small}
”（它们除了让观察者知道这个公司是谁之外没有什么别的功能）。气味的诞生之初具就很有可能有实用价值，比如为了掩盖产品气味，也可能在产品生产过程中天然孕育而成。比如，美国专利商标局去年驳回了一个在采矿液体上注册柑橘气味的申请，其理由为，涉案的味觉因子来自于产品必须添加的某项原材料（这个材料能够使产品更容易进行生物降解）。简单来说，“功能性”是气味标识不能被注册为商标的主要原因。 其次，阻碍气味商标注册的第二个理由是：该气味过于司空见惯。2013年，威瑞森无线通讯公司（Verizon Wireless Inc.）将自家零售店里弥漫的“馥郁的麝香气味”申请为商店商标。但是由于这种气味在各大商场里太司空见惯，很多商场为了营造轻松愉悦的购物氛围都会使用这种香氛。美国专利商标局据此认定气味显著性不足，不能构成严格意义上的商标使用。最后，威瑞森公司的气味商标只能被迫降级为“补充注册”商标。
第三个困难来自举证方面的问题，要证明消费者已经将气味和商品来源紧密联系在一起是十分有难度的。美国最高法院曾指出，消费者通常会有一种先入为主的感受：即使是最特殊的商品特征他们也会觉得这只是商家为了把商品做的更有吸引力而做的设计，而不是为了区分商品来源。因此品牌所有人在主张商标成立时有责任证明商品的那些特殊性质已经“获得了足够的显著性”。当“取得显著性”（acquired distinctiveness）的要求应用于气味商标时，商标申请人对于“显著性”(distinctiveness)的举证责任将会格外的重。也就是说，要证明消费者能够“闻香识品牌”，而非单纯“闻香觉得香”。Fish & Richardson PC.律所的商标代理律师Catherine H. Stockell解释道，“对于气味商标来说，需要有足够充分的证据证明味道通过使用已经产生“第二含义”（secondary meaning）。商标申请人需要举证消费者把气味商标当做一个识别性的标识而非单纯描述性的标识理解时才算完成证明义务。”
第四，商标样本的移送、存储、读取和检索（相似度的判断）非常困难。申请者如何向专利商标委员会递交自己的商标样本，专利商标局如何永久性、无损耗的保存这个样本？其他想要注册气味商标的公司如何检索已经注册的气味商标，并且判断两者的相似度？如果用人类的鼻子判断气味，如何做到描述和判断上的客观公正，要是专利商标评审员那天突然感冒了呢？申请过程中遇到的上述操作问题都会成为气味商标成功注册的拦路虎。即使气味商标好不容易取得了显著性，在申请的实际操作中都会面临比传统视觉商标更大的阻碍。
然而，尽管申请商标看起来非常困难，但是专家表示，如果世界上有一个气味标志可以扫清前面所列举的重重障碍，那就非培乐多莫属。诚然，培乐多的气味有部分提取自橡皮泥原料，但并不是所有的橡皮泥闻起来都必须有樱桃和香草的味道。而且培乐多气味已经很长时间用在价值百万的产品生产线上，且被广泛认同为一种童年怀旧的情愫。Stockell律师特别指出，为了纪念产品发布50周年纪念日，孩之宝打算把培乐多气味商标许可给一家古龙香水生产商使用。抹香水的人可在培乐多的氤氲氛围下感受童年再现的神奇体验。 Stockell 解释道，“培乐多气味（商标）被沿用至其他产品（古龙香水），并由此唤起了使用者童年时期玩泥塑的欢乐记忆，这种联系证明了培乐多气味和培乐多橡皮泥的联系，也证明了气味标识通过使用获得了第二含义。”
目前而言，虽然像孩之宝这样申请气味商标目的公司是少数中的少数，但是专家称孩之宝绝对不会是申请注册气味商标的最后一家公司。在“标”满为患的视觉商标市场中，各大品牌开始转向嗅觉商标以彰显其独特性。很多时候，一个“怀才不遇”的气味标识也许能起到意想不到的唤醒效果。
“气味是很有效的唤醒情绪的方式，”Sterne Kessler Goldstein &Fox PLLC 律所商标部负责人Monica Riva Talley说道，“它是品牌给消费者留下良好印象和商誉的一种捷径。”
“随着市场上（传统）商标差异性越来越小，商标市场越来越饱和，消费者越来越难区分不同的商标。而这些非传统商标的问世，将会成为有效的识别商品来源的新型工具。”
结语
全世界范围内，气味商标注册比较活跃的当属美国，现阶段依然使用的气味商标有十多例。欧盟虽然刚在2015年修改了欧共体商标条例，删除了商标描述必须可视化的要求，但是修法后到现在位置还没有真正成功注册的气味商标。而我国2013年修改《商标法》之后，相对于修改前只允许传统商标注册，现在我国商标法中非传统商标（非可视化商标）的范围已经向声音商标开了口子。但是气味商标是否能紧接着被纳入商标的范畴还有待市场进一步挖掘气味的非传统功能。在广告市场竞争日益激烈的今天，越来越多的公司利用各类感官方式刺激消费者的感受。声音、气味甚至手感（触觉）都可能成为商家区别自己产品于同类竞争产品的有效手段。无论美国孩之宝的气味申请是否成功，它都将为非传统商标的注册道路上勇敢的一次尝试。
- 《商标审查及审理标准》(修订版) 权威解
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